Cuando las cosas, o las personas, se parecen mucho entre sí, el juego de equívocos está servido para el mundo del cine. Puede acabar en tragedia o en comedia, según quien dirija y cuál sea su propósito. Todo el mundo recordamos películas que sacan jugo al parecido físico de hermanas hermanos gemelos, desde El príncipe y el mendigo hasta Tú a Boston yo a California, pasando por la insustituible Lina Morgan de Vaya par de gemelas. Claro está que algunos gemelos son tan desiguales que resulta inexplicable que lo sean, como los protagonistas de Los gemelos golpean dos veces. Y es que nunca se sabe hasta donde llega la semejanza.

                En nuestro teatro la semejanza tiene una forma jurídica concreta, la analogía. Hablamos de analogía para referirnos a una figura jurídica que aplica las soluciones de un supuesto a otro con el que tiene similitud. La RAE define la analogía, en su primera acepción, como  ”relación de semejanza entre cosas distintas” y de eso es de lo que se trata, aunque en nuestro caso lo que nos interesa es determinar si existe tanta semejanza como para aplicar una respuesta igual. Obviamente, se trata de situaciones que no cuentan con una regulación propia, porque si fuera así, se aplicaría esta. Ni analogía ni gaitas.

                No obstante, no confundamos las cosas. Cuando aquí se habla de semejanza o similitud viene referida al supuesto de hecho al que hay que anudar la consecuencia jurídica. Nada que ver con ese pseudoderecho al que ya dedicamos un estreno, donde lo que inventan son las propias instituciones, ni con los sucedáneos , que también protagonizaron su propia función.

                En principio, la analogía es más propia de otros campos del Derecho diferentes al Derecho Penal. Y eso es porque en Derecho Penal, como limitativo de derechos fundamentales que puede ser, no cabe la aplicación extensiva de nada. Los preceptos han de interpretarse con carácter restrictivo y, ante la duda, hay que aplicar por lo más favorable al reo, esto es, por la no aplicación del precepto.

                Con el Derecho Civil, sin embargo, la cosa es harina de otro costal. Nada obsta a que se puedan aplicar las normas relativas a un contrato existente a otro que todavía no ha sido regulado. Es, sin ir más lejos, lo que pasó en su día con el contrato de garaje, que ahora está muy claro pero que aparecía como una mezcla entre el depósito y el arrendamiento, o con contratos innominados como los que tenían que cubrir nuevas realidades como el leasing o la franquicia. Pero, como en Derecho nada es lo que parece, no siempre puede aplicarse la analogía en Derecho civil. El obstáculo más claro es el derecho de familia, en especial lo relacionado con menores . Ahí sí que hay que ser más cuidadoso con analogías, como con todo.

                Y, como decía, nada en Derecho es lo que parece. Por eso, a la afirmación tajante de que no cabe analogía en Derecho Penal, hay que hacer algunos matices. Porque el propio Código Penal se tira a la piscina de nombrarla sin que el legislador supiera si había agua o no. Y nos deja a los pobres operadores jurídicos con  el problema. Y si no, vamos a verlo

                El primer caso es la de la atenuante analógica que recoge el Código como la última en el catálogo de circunstancias atenuantes . En realidad, habla de cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores. O sea, en román paladino, cualquier otra que no se nos haya ocurrido y pueda dar razones para rebajar la pena. Recuerdo que cuando estudiaba la oposición, entre las que citaban los apuntes como ejemplo, estaba la de una sentencia muy antigua que aplicaba como circunstancia atenuante analógica la fiebre láctea, bajo cuyos efectos una madre dio muerte a su bebé recién nacido. Está claro que respondía a una época que no se parece en nada a la nuestra, pero a mí aquello me parecía y me sigue pareciendo una burrada. Claro que hablamos de un sistema jurídico que castigaba con una pena muy reducida el que llamaba delito de infanticidio, que no era matar a un niño sin más, sino hacerlo por parte de la madre para ocultar su deshonra. Y es que la honra era mucha honra en aquellos días. Una honra que, por cierto, no era cosa del padre, que si mataba al bebé en el mismo caso vería caer sobre él todo el peso de la ley. Cosas de una sociedad ya caduca, por fortuna.

                También entre esas atenuantes por analogía nombraban aquellos apuntes de hace más de un cuarto de siglo la angustiosa situación de paro. Algo que sería muy moderno entonces pero que hoy, por su lastimosa frecuencia, ya no resulta excepcional para que merezca una atenuación, por muy angustiosa que resulte

                A día de hoy, este comodín entre las atenuantes se utiliza sobre todo para intentar suplir las carencias de requisitos de otras atenuantes, como ocurre alguna vez en el caso de la confesión cuando, por ejemplo, falta el requisito temporal de haberla hecho antes de que el investigado conociera que el procedimiento se dirige contra él. Y, en este sentido, resulta muy útil para esos casos de drogadicción o enfermedad mental en que hay alguna alteración pero no la suficiente para considerar que concurre la exención completa o incompleta.

                En cualquiera de los casos, y ante la prohibición de la analogía en Derecho Penal, esto se remedia diciendo, y con razón, que se trata de analogía in bonam partem. Es decir, que como no perjudica sino beneficia, pues sí que puede valer. Bastante lógico.

                El otro caso, que ya no sé si es en tan bonam partem, es el de la relación análoga de afectividad, aun sin convivencia, de que hablan los preceptos relativos a la violencia de género, o la circunstancia mixta de parentesco. Y aquí la cosa sí se pone difícil, lo primero para adivinar qué es eso. Porque una relación análoga de afectividad al matrimonio sería la que conocemos como pareja de hecho, sin necesidad de inscripción en un registro, porque entonces, por más que la llamaran así, sería de Derecho, y no de hecho. Pero, matices aparte, parece un poco contradictorio que si la característica del matrimonio, y de la pareja de hecho por analogía, es además de la afectividad, la convivencia conyugal – en latinajo convivencia more uxorio-, añadan un inciso que incluye en este supuesto los casos en que no la haya ¿En qué quedamos, es análoga o solo un poco? Porque, en este caso, podría ser perjudicial para el reo, sea hombre o mujer. Pegar a quien es tu pareja siempre es más gravoso que a quien no lo sea. En realidad, se referían a los novios de toda la vida, pero quizá resultaba un vocablo demasiado antiguo para que lo usaran. Pero es lo que hay.

                En cualquier caso, siempre me acuerdo de aquel imputado que insistía que lo suyo de relación análoga de afectividad nada, porque afecto no le tenía ninguno. Cosas que hay que oír.

                Y con eso se cierra el telón por hoy. El aplauso, no analógo sino original, para quienes se ven en el brete de tener que aplicar esa analogía que da más de un problema. Que os sea leve.