A veces tenemos la sensación de vivir en bucle. Cuando una cosa parece superada, toca Volver a empezar, como la oscarizada película española. Por supuesto, volver a ver algunas obras es maravilloso, pero con otras, el “una y no más Santo Tomás” es casi lo más recomendable. En el arte y en la vida.

              En nuestro teatro somos muy proclives a repetirnos, casi más que el ajo, y con efectos tan indeseables a veces como los de ese ingrediente tan frecuente en nuestra cocina. Quienes llevamos ya un tiempo transitando por Toguilandia, hemos pasado por varias de esas pesadillas llamadas “revisiones”.. Un nuevo Código Penal, o una reforma de calado dan lugar a auténticos maratones de revisar sentencias firmes, o procedimientos en marcha. No queda otra.

              ¿Y por qué no queda otra? Pues por algo de lo que hay parece saber todo el mundo, aunque ayer era sánscrito para la inmensa mayoría de la gente, la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables al reo. Esto es una excepción a la regla general de la irretroactividad de las normas y constituye uno de los pilares de un Derecho Penal democrático.

              Para quien no sepa en qué cosiste, y sea capaz de reconocerlo, y para quien no lo sea, pero esté en disposición de saber un poco más, trataré de explicar en pocas y comprensibles palabras de qué se trata. Sin ánimo de exhaustividad, como siempre hacemos en este teatro que pretende ser apto para todos los públicos y no solo para la secta de jurisabihondos. Y jurisabihondas, no me vaya a caer la del pulpo por no ser inclusiva, o alguien interprete que solo se lo achaco al género masculino. La todología no tiene género.

              Pues bien, vamos a ello. Las reglas de sucesión de las normas es que la norma nueva deroga la anterior en la misma materia, sin que pueda aplicarse la antigua desde la entrada en vigor de la nueva ni elegir entre ambas. La excepción la constituye el derecho sancionador, en este caso el Derecho Penal, el más sancionador de todos, en que, cuando un hecho sucede durante la vigencia de una norma, pero ha de juzgarse cuando ya ha entrado en vigor la otra, ha de aplicarse aquella que sea más favorable al reo.

              ¿Complicado? Menos de lo que parece si ponemos un ejemplo simple. Si, en la noche de los tiempos, cuando estaba penado el adulterio, una mujer era condenada por ello pero mientras cumplía condena llegaba la ley que lo despenalizaba, de inmediato se revocaba su condena y se la dejaba sin efecto. Otro tanto cabe decir de conducta que estuvieron sancionadas en nuestro anterior régimen, como la homosexualidad, y hoy, afortunadamente, no solo no son delito sino que entran de lleno en el ejercicio del derecho constitucional a la igualdad.

              Pero esto, que es muy sencillo en casos tan evidentes, se empieza a complicar cuando se trata de normas que no pasan de la nada al todo, sino que regulan supuestos aparentemente iguales de modo distinto. Y ahí está el quid de la cuestión, en que determinar esa similitud no siempre es fácil. Tampoco es sencillo en ocasiones determinar qué es lo más favorable, porque cuando se trata de la misma pena que sube o baja -más o menos años de prisión- es evidente, pero no lo es tanto cuando lo que se comparan son penas diferentes, como peras y manzanas. En una de las revisiones del Código nos pasaba con los arrestos de fin de semana, que para unos era mucho mejor que el cumplimiento de la pena en prisión mientras que otros preferían hacerlo de golpe, o con la opción de trabajos en beneficios de la comunidad. Por eso en casos así había que preguntar al afectado. Sin ir más lejos, la jurisprudencia ha establecido que no se puede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuando es alternativa a otra pena si el condenado no da su consentimiento.

              Para solventar estos y otros problemas de aplicación, porque, como he dicho, es difícil comparar peras y manzanas, las leyes de reforma suelen tener unas normas que son claves para la interpretación. Se trata de las Disposiciones Transitorias, otra cosa que hasta ayer todo el mundo desconocía y ahora parece que se conocen al dedillo. El mejor ejemplo es el del Código Penal de 1995, que traía multitud de reglas para solventar los problemas de interpretación y de aplicación de la norma más favorable respecto del Código anterior.

              Con esto, y lamento haber hecho spoiler, ya he metido el dedo en la llaga legislativa del problema con el que bregamos hoy, la famosa ley del sí es sí. La norma, que supone una reforma del Código Penal cuantitativa y cualitativamente importante, no tiene Disposiciones Transitorias. Tal vez porque nadie pensó que iban a plantearse estos problemas, tal vez porque pensaron que la regulación del Derecho Penal general bastaba, la bomba ha estallado en las manos de quienes más apostaban por ella.

              Está claro que el espíritu de la ley no era ni ha sido nunca reducir las penas para violadores y delincuentes sexuales. Más bien al contrario, se trataba de poner el foco en el consentimiento y de castigar todas las conductas en que este faltara, existiera violencia o intimidación o no. Al hilo de esto, se eliminaba -al menor en lo que al nombre se refiere- la diferencia entre agresión y abuso, condenando a este último al ostracismo. Y es que un hecho de la gravedad de un delito sexual merecía una denominación más contundente que la de “abuso”, que evoca al “mal uso” y se emplea en muchos ámbitos.

              El problema viene en que, al tratarse de categorías distintas, han surgido zonas oscuras donde es difícil entrar a determinar cual es la norma más favorable sin tocar los hechos probados, algo absolutamente prohibido. La ley contempla agravantes específicas que antes no se contemplaban, por lo que su existencia no puede venir relatada en los hechos. Es difícil aplicar un bisturí en Derecho. La solución podría haber estado en una norma similar a la que había en las disposiciones transitorias del Código del 95 y la Circular de la Fiscalía General del Estado que lo desarrollaba, esto es, decir expresamente, por un lado, que se aplicarían las normas completas de uno u otro Código -sin poder mezclar ambos- y, por otro, que no se revisarían las condenas que también hubieran sido imponibles con la nueva regulación. Ello podría haber evitado la aplicación automática de los mínimos, desde luego, pero no hay en este caso una norma similar. ¿Podría aplicarse como fruto de la práctica judicial? Pues difícil sin norma que lo ampare, pero todo es posible en Derecho. Lo que está claro es que hay que ir caso por caso sin que quepan automatismo ni generalizaciones, siempre peligrosas.

              Pero en este caso hay una nueva vuelta de tuerca. Nuestro Código Civil, aplicable para todas las materias del Derecho en sus normas generales, establece que las normas se interpretarán según el contexto y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas. También alude al espíritu de las nomas, que es claro que no era esta rebaja; no hay más que echar un vistazo a la Exposición de Motivos. Por otro lado, el Convenido de Estambul, del que España es parte, nos obliga a aplicar la perspectiva de género. ¿Es esta una regla infalible para evitar el indeseable efecto de rebajar la condena a violadores? Pues no, cuando estén claros los términos comparativos y opere esa retroactividad de la que hemos hablado, y sí cuando haya dos interpretaciones posibles. Y creo que aquí está el verdadero nudo del entuerto, decidir si hay o no dos interpretaciones posibles. De nuevo el caso concreto es el que ha de determinar, aunque resulte difícil o casi imposible.

              Para acabar, insistiré en una idea de la que he leído poco, pero me parece muy acertada. Estamos poniendo el foco de todo, una vez más, en el Derecho Penal, cuando el Derecho Penal no da soluciones ni previene, sino que castiga conductas cuando ya se han cometido. Lo verdaderamente deseable es que la legislación consiga erradicar estas conductas, y para esto hay que incidir en muchos aspectos de educación y prevención que poco tienen que ver con el Derecho Penal.

              Y ahora llega el momento del aplauso. Lo voy a dejar en diferido, para cuando los órganos que tienen que pronunciarse realmente lo hagan, aunque es de ley una ovación extra a quienes se ven en la coyuntura de dictar resoluciones que no van a ser comprendidas, y, aun así, las hacen, sea en el sentido que sea. No son tiempos fáciles en Toguilandia.